一、破产程序是概括的执行程序，无论破产重整还是破产清算，最根本的要旨是保障全体债权人公平受偿，在建筑企业破产程序中也不例外。因建筑市场“两个不规范”和社会信用机制的缺失，挂靠成为建筑业普遍经营模式，即实际施工人借用建筑企业资质，自筹自支，自负盈亏，建筑企业仅为名义上的承包人，收取一定管理费坐享得利。因此，在建筑企业破产实务中，常常出现发包人依照惯例工程款支付至被挂靠的承包人账户，但承包人因涉及破产程序，从而无法顺利的将工程款支付给实际施工人

二、已支付至承包人账户的挂靠工程款均属于债务人财产

我国破产相关法律法规中，关于债务人财产范围的规定见于《破产法》第三十条和《破产法司法解释二》第一条。债务人财产的概念适用于债务人的破产案件受理后至破产宣告之前对其财产的称谓。法定的债务人财产范围，是破产案件受理时, 债务人企业仍实际占有的财产。挂靠工程款（即以挂靠方式运作的建设工程项目中发包人支付的工程款，下同）表现为货币，且不涉及委托、代理、行纪等特殊的商事关系，故根据货币“占有即所有”的无因性特点，承包人（即建筑企业，下同）对其银行账户中的货币享有所有权。在承包人的破产案件受理时，发包人已支付至承包人账户的挂靠工程款，当然属于债务人财产。另有更为激进的观点认为，不但发包人已经支付至承包人账户的挂靠工程款属于债务人财产，在承包人破产申请受理时尚未审结的实际施工人直接起诉发包人主张挂靠工程款的案件也应中止审理，并在承包人被法院宣告破产后判决驳回其诉讼请求。

将已支付至承包人账户的挂靠工程款均认定为债务人财产，优点在于能够最大限度的维护债务人财产和全体债权人利益，有利于提高债权清偿率，与《破产法》的规定最为契合，并且，实际施工人采用法律法规禁止的方式，借用资质从事施工，从价值评判标准来看，理应承担收益不受法律保护的法律风险。但这种认定方式的缺点同样显著：建设工程关系国计民生，建筑业挂靠现状为客观现实，将挂靠工程款认定为债务人财产将对实际施工人造成巨大不公。更为严重的是，如果将挂靠工程款一律纳入债务人财产并作为偿债资金进行分配，建设中的工程项目极有可能因无法得到工程款而停摆，进而影响购房人、业主方、发包人、材料商、劳务分包人、农民工的切身利益，极有可能激化矛盾，产生恶劣的政治影响和社会影响，与努力在破产程序中做到经济效应、社会效应、司法效应和人文关怀最大化统一的精神相违背。因此，虽然将挂靠工程款认定为债务人财产，更为符合我国《破产法》关于债务人财产范围的界定，但对其处理方式不应简单粗暴的作为偿债资金。

三、 实际施工人享有挂靠工程款请求权

虽然因为货币的无因性，发包人已经支付给承包人挂靠工程款所有权属于承包人，为债务人财产，但是并不代表承包人获得挂靠工程款的收益正当合法。在挂靠方式运作的建设工程项目中，承包人和实际施工人究竟谁是真正的挂靠工程款请求权权利人，将影响关于挂靠工程款的一系列权利和义务，并决定承包人破产程序中挂靠工程款的处理思路。

我国现行法律法规并未对以挂靠方式运作的建设工程项目中工程款请求权予以明确。如欲探究挂靠工程款请求权权利人，需先明确以挂靠方式运作的建设工程项目中的合同关系。“挂靠”，就建筑业而言，是指即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。多数情况下，实际施工人为建设工程施工关系的全程参与者，负责与发包人接洽、借用承包人名义参加招投标、进行工程施工。因此，通过挂靠方式运作的建设工程项目中存在两个建设工程施工合同：承包人与发包人签订的建设工程合同关系，实际施工人与发包人事实形成的建设工程施工合同关系。根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人、承包人、实际施工人之间的两个建设工程施工合同关系均无效，但该民事行为无效并不必然导致债权人对债务人的债权非法[ 参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月版，第499页。][ 有种观点认为，民事法律行为有效所应具备的三个要件:一是行为人具有相应的民事行为能力,二是意思表示真实,三是不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。承包人与发包人签订的建设工程施工合同因不具备第二个要件,即意思表示真实,而无效。实际施工人与发包人事实形成的建设工程施工合同因不具备第三个要件,即不违反法律、行政法规的强制性规定,而无效。]。现行法律规定了上述合同无效后的处理方式，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述司法解释仅笼统地约定了工程款支付方式、工程质量责任承担等问题，旨在尽可能务实地解决在挂靠为普遍客观现实的建筑行业产生的建设工程施工合同纠纷案件，实践中也取得了较好的效果，但上述规定未能系统地规定建设工程施工合同无效的处理方式，进而也无法判断合同无效情形下，挂靠工程款请求权权利人。

无效合同不产生合同效力，我国《合同法》对无效合同的处理方式见于第五十八条，即合同无效时应返还财产或折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，施工过程就是施工单位将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。施工单位投入人力、机械、建筑材料等创造建设工程，已完工程物权属于发包人。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是施工单位建设的工程，实际上是施工单位对工程建设投入的人、财、物的物化成果，事实上已不可能返还，故而无法适用返还财产的方式，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，亦是折价补偿的一种方式。因此，既然以挂靠方式运作的建设工程施工关系中，实际施工人投入人力、机械、建筑材料等从事劳动、创造建设工程，承包人仅出借资质，故实际施工人应当为挂靠工程款请求权权利人。

从另一个角度说，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条均规定实际施工人可直接以发包人为被告提起诉讼并要求发包人在未付工程款范围内直接向其承担责任。以上规定虽然突破了合同的相对性，且其法律依据饱受质疑，但这是最高人民法院为了打通农民工权益保护的通道从而在特定情况下、一定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破债的相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护，以实现实质意义上的公平。[ 前引①，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》，第481页]上述司法解释现行有效，故实际施工人既然可以通过诉讼方式突破合同相对性直接取得工程款，则可证明在挂靠方式运作的建设工程关系中，实际施工人即为挂靠工程款请求权权利人。

四、  承包人享有挂靠工程款构成不当得利

《民法总则》第一百二十二条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。目前我国学界多认为，不当得利的构成要件有：一方获得利益；一方受到损害；一方获益与一方受到损害有因果关系；无法律上的原因[ 邵黎：《浅析不当得利的构成要件》，载《智富时代》2015年3月刊，第163页。]。根据前述分析可知，发包人已支付至承包人账户的挂靠工程款属于债务人财产，实际施工人是挂靠工程款请求权权利人，则承包人享有挂靠工程款而使债务人财产受益，实际施工人因挂靠工程款被承包人享有而受到损害，这一受益和损害之间具有直接因果关系，实际施工人是挂靠工程款请求权权利人，承包人享有挂靠工程款没有法律依据，所以，承包人享有挂靠工程款构成不当得利，实际施工人对承包人享有挂靠工程款返还请求权。

需要注意的是，不当得利返还请求权的主体是实际施工人而并非发包人。虽然挂靠工程款系发包人支付，但发包人不能向承包人以不当得利为由请求返还，理由如下：首先，根据前述分析，在合同无效的情况下，对于经验收合格的工程，承包人有权参照合同约定向发包人主张工程款。在实际施工人未向发包人直接索要工程款的情况下，发包人将工程款支付给承包人，符合司法解释的规定和建设工程施工合同约定，不满足“没有法律依据”的构成要件。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，发包人对实际施工人承担责任的范围仅限于“欠付建设工程价款”，故发包人向承包人足额支付工程款之后，就可以以此为由抗辩实际施工人的主张。发包人的这一付款行为虽然并未将工程款直接支付给最终受益人，但在同等金额内已经无需再向任何人承担支付工程款责任。发包人的这一付款行为导致了其对实际施工人的责任免除，其享有了资产权属，支付了对价，其利益未实质性受到损害，不构成不当得利。

五、  实际施工人不当得利返还请求权在破产程序中的处理方式

我国破产制度中，对不当得利的处理方式规定的比较概括。《破产法》中提到“不当得利”的仅有第四十二条第（三）款，规定因债务人不当得利所产生的债务为共益债务。破产法相关司法解释和指导意见均未再有涉及“不当得利”的字眼。已有学者研究，我国《破产法》第四十二条规定的不当得利作为共益债务受偿仅仅适用于破产申请受理后发生的不当得利，与其他破产宣告后发生的债并没有什么不同[参见娄爱华：《<破产法>第42条涉不当得利条款解释论》，载《社会科学》，2013年第4期。]。而发生于破产申请受理前的不当得利如何处理，《破产法》并无规定，鉴于不当得利返还是请求权，系债权的一种分类，故发生于破产申请受理前的不当得利，一般仅能作为普通债权在债权申报与审核程序中予以处理。

实际施工人可基于不当得利请求承包人返还挂靠工程款，不当得利返还请求权的产生时间对其在破产程序中的处理方式至关重要。鉴于，发包人向承包人支付挂靠工程款之时，承包人获得利益，实际施工人受到损害，则将发包人向承包人支付挂靠工程款之时作为实际施工人不当得利返还请求权发生之时较为妥当。如此时点位于破产申请受理前，实际施工人应当以不当得利之债为由按照破产法之规定申报债权；如此时点位于破产申请受理后，此不当得利之债属于共益债务，可向承包人主张由债务人财产随时清偿[根据《企业破产法》四十三条，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

将挂靠工程款认定为债务人财产并认定实际施工人享有不当得利返还请求权的处理方式较为符合现行法律规定，且在实务操作中优点明显：

首先，这一做法充分尊重了建筑行业挂靠普遍的客观现实，尽可能减少破产程序对正常工程施工的干扰。无论破产清算还是重整，破产程序的目的在于公平清偿债务，而并不在于处理建筑行业的挂靠现状。将挂靠工程款认定为不当得利，如发包人在破产申请受理后支付挂靠工程款，可以共益债务的形式从债务人财产中随时清偿给实际施工人，有利于建设工程的正常平稳运转，进而保障购房人、业主方、发包人、材料商、劳务分包人、农民工的合法权益，避免产生恶劣的政治影响和社会影响进而对破产程序产生阻碍，并可以在破产程序中实现经济效应、社会效应、司法效应和人文关怀最大化统一。其次，将破产申请受理前支付的挂靠工程款作为债务人财产，实际施工人进行债权申报，并与全体债权人一起参与破产程序公平受偿，此举使实际施工人因从事违反法律法规的挂靠行为而受到部分损失，有利于保持全体债权人和实际施工人的利益平衡。再次，将挂靠工程款认定为不当得利，则无论是破产申请受理前承包人向实际施工人返还不当得利，还是破产申请受理后承包人将新收到的挂靠工程款以共益债务的形式随时向实际施工人进行清偿，均不违反《破产法》禁止个别清偿的规定。最后，实践中常常出现实际施工人需要承包人协助一定的管理工作，并以承包人的名义对外开具发票，将挂靠工程款认定为债务人财产，有利于承包人向实际施工人追索其欠付的管理、协调费用和相关税费，避免债务人财产的不当减损。