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来源:   作者:   发布日期:2019-07-31

2019年6月17日,国家禁毒委员会办公室发布了《2018年中国毒品形势报告》,报告指出,全国在2018年共破获毒品犯罪案件10.96万起,抓获毒品犯罪嫌疑人13.74万名,缴获各类毒品67.9吨,查处吸毒人员71.7万人次。从这些数据可以看出,我国的毒品犯罪仍然“如火如荼”,律师更应该迎难而上。下面针对毒品犯罪案件,探讨四个方面的问题。


一、毒品犯罪中“主观明知”的问题


走私、贩卖、运输毒品,主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品的行为。毒品案件的量刑很重,犯罪嫌疑人被抓获之后,通常不认罪;在人赃并获的情况下,常常以不知情作为辩解理由。由于毒品犯罪是故意犯罪,所以如何认定“主观明知”非常重要。“主观明知”是一种心理状态,在犯罪嫌疑人不承认的情况下,要从客观上判断,在具备一定基础的情况下进行推定。关于如何推定,2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)和2012年的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(以下简称《公安机关立案追诉标准(三)》)都有相应的规定。


实践中,认定犯罪嫌疑人“明知”不能仅凭其供述,而应当依据其实施毒品犯罪的过程、毒品被查获时的情形,结合其年龄、阅历、智力进行综合分析。《公安机关立案追诉标准(三)》中列举了九种可以认定犯罪嫌疑人“明知”的情形,有一定合理性,但也出过一些问题,容易导致误判。


比如第五种情形,“为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品,从中查获毒品的”。关键就在如何判断报酬是高额、不等值的。现实中,被告人、辩护人往往说报酬是合理的,或者只是略高;但办案机关就认为是不同寻常的高。有这样一个案例:一个被告人受朋友之托,从厦门开车运一台变压器到广州,运费6000元,把各项成本扣除之后,净得2000元左右。后来公安机关在变压器内查获了八公斤可卡因。公安机关认为,2000元是不同寻常的高额报酬。但是这八公斤可卡因的价值,折合成人民币大概在770万元。这样来看,2000元运费根本不算高,被告人如果知情,是无论如何也不会承运的。


 第六种情形,“采用高度隐密的方式携带、运输物品,从中查获毒品的”。在实践中经常遇到这样的情况,被告人受托为他人携带一个包裹,托运人说是一点土特产。(中国人的习惯,是不好意思把人家的包裹打开查验的,而且即便打开,往往也发现不了异常。)最后却被警方发现了毒品。这时要做出一个合理解释,使办案机关相信被告人是被骗的,就很难了。


第八种情形,“行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的”。注意是故意绕开检查站点,而不是绕路,有的时候行为人虽然绕路了,但是路上可能检查站点更多,查得更严。不能仅仅根据绕路去认定明知。


第九种情形,“以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续,在托运、寄递的物品中查获毒品的”。生活中有人不愿意泄露个人信息而使用虚假信息,也完全可以理解。我国在2018年5月1日才正式实施了《快递暂行条例》,其中第二十二条规定,收寄快递要实名,但在这之前一直没有正式的规定。试想,一个公民收快递时未使用真实信息,但是恰恰被查出毒品,若以此推定“明知”,实在冤枉。再比如网购、订外卖,很多人都不用自己的真实信息,一旦发现毒品就认定其“明知”,显然是不合理的。



从辩护人的角度来说,要反驳这种推定,首先需要反驳基础事实。因为这九种情形,都是规定在一定的基础事实之上,再推定“明知”。可以先证明用以推定“明知”的基础不存在,比如没有故意绕路,没有获得不同寻常的高额报酬,然后再依照前置条件来辩护。


推定“主观明知”是有两个前置条件的:第一,没有证据证明确属被蒙骗;第二,被告人不能作出合理解释。这两个前置条件,为辩护“主观不明知”提供了方向。关于这两点,各种正式文件中没有做进一步解释,只能结合司法实践和基本理论来解释。


有证据证明确属被蒙骗,指的是有充分证据,或者至少有优势证据能证明,被告人是被蒙骗而参与毒品犯罪的。按照通行的证据采信原则,辩方提交的证据,不要求达到确实充分的标准,只要达到优势证据的标准就可以。


至于“合理解释”,有一个和它对立的概念叫“幽灵抗辩”,即一个难以查证的抗辩理由。一个解释被认定为合理解释,需要符合逻辑和经验法则、自然法则,不能漏洞百出,要有可供查证的具体线索。在司法实践中,常有辩护人认为自己的解释合理,但办案机关认为无法查证的情况。这时候辩护人要提供证据,来印证被告人的解释可能是真的。注意是“可能”,不要求证据确实充分,甚至不要求达到优势证据的标准,只要能支持被告人的解释,达到不能排除合理怀疑的程度即可。


《刑事审判参考》第1015号案例,很能说明这个问题。被告人骆小林从成都去云南,之后回成都的路上,警方从他的车里发现大量冰毒,一审法院就判了他死刑;二审法院以事实不清发回重审。后来辩护人提出:据骆小林供述,他是被一个叫“二哥”的人雇佣,一起从成都去云南,“二哥”另外还带了两个人。到了云南之后,二哥一伙人曾经把车开出去,将骆小林一人留在宾馆里,回来之后,就让骆小林自己开车回成都,路上被查获毒品。辩护人提交了照片证据,证明骆小林从成都去云南的路上,曾因超速被交管部门罚款。照片显示车里的确是坐着四个人。这就说明骆小林的解释很可能是真的。后来,检察院撤诉做补充侦查,补充侦查之后没能进一步排除怀疑,没有再起诉。这是一个很典型的案例。


二、毒品的纯度问题


毒品的纯度关系到量刑,甚至适用死刑的问题。


我国《刑法》第三百五十七条第二款明确规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量计算,不以纯度折算”。但是,2014年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要 》(以下简称《武汉会议纪要》)中指出:“办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以酌情考虑。”


所谓“司法解释另有规定”,有两处相关内容:1、2000年的最高法《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中提到,对杜冷丁和盐酸二氢埃托啡针剂及片剂,要按照有效药物成分的含量来计算毒品数量。2、2016年最高法《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中要求,国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。


另外,所谓“为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的”,比如溶在红酒里边,可以将溶液蒸馏之后得到的纯度较高的毒品数量,作为量刑的依据。


毒品纯度对量刑,尤其对是否判处死刑的影响是很直接的。在毒品的终端消费市场,海洛因的正常纯度为5%到60%左右;冰毒的正常纯度为50%到99%;甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%到30%;氯胺酮正常纯度为60%到99%。《大连会议纪要》中规定,如果毒品的纯度明显偏低,是掺假之后才达到了判处死刑的数量标准的,可以不判死刑。在制毒案件中,如果缴获的毒品全部是液态,被告人还没有制出毒品晶体,这个时候判处死刑要特别的慎重。



举一个毒品纯度直接影响死刑判决的案例,《刑事审判参考》第367号案例,张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案。案中这三人贩卖海洛因657克。在2003年,这个量相当大,所以一审、二审的判决,三个人都是死刑立即执行。但是最高人民法院复核的时候,都没有核准。理由是,涉案海洛因经鉴定含量为17.33%,如果这样折算,实际只有110克左右。虽然说毒品数量不需折算,但是如果从折算角度考虑,根本达不到死刑线。


由此可以看出,法官在量刑时,还是会考虑折算的。


此外,还须注意制毒过程中废液、废料的毒品含量问题。《武汉会议纪要》中提到,在制毒案件中,成品、半成品都要计入制造毒品的数量;对无法加工出成品、半成品的废液、废料则不计入。这就涉及到如何区分废液、废料与半成品的问题,实践中是按照其中的毒品成分来区分的。办理制毒案件时,对废液、废料中的毒品含量要进行鉴定。在《刑事审判参考》第1196号案件和1228号案件中,明确了毒品含量在0.2%以下的,才可以认定为废液、废料。因为在这个标准以下再提纯,所需支付的成本比所得毒品的价值还要高。


关于哪些情况下应当做毒品含量的纯度鉴定,两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》中,第三十三条列出了五种情形:


(一)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的;


(二)查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的;


(三)查获的毒品可能大量掺假的;


(四)查获的毒品系成分复杂的新类型毒品,且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的;


(五)人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。


接下来又涉及到一个实践中常见的问题,在未查获毒品的情况下,毒品纯度的计算问题。被告人被抓的时候,可能已经进行了多次的毒品犯罪了,前面几次的毒品早已经被转卖,甚至吸食尽了。对往次毒品的纯度认定,司法实践中的做法往往是,如果没有证据证明以前卖出的毒品可能存在纯度极低的情况,就推定其含量皆正常。


要证明往次的毒品可能是纯度较低的,就需要从口供、证言着手。比如有吸毒分子提到,某次买的毒品掺假、质量不好,或者发生过退换货。如果有这种证言,就完全有理由怀疑该批毒品可能纯度极低,以此动摇法官对毒品纯度正常的确信。


三、毒品犯罪既遂的认定标准问题


(一)运输毒品罪,运输毒品的既遂标准一般采用“起运说”。


(二)制造毒品罪,按照通说是行为犯。制造毒品行为,要实行到一定的程度,才能认定为既遂,但并不要求把毒品完全制造成功。《大连会议纪要》中规定,购进制造毒品的设备和原料,开始着手制造毒品,但尚未制造出粗制毒品或者半成品的以未遂论。这里涉及到对粗制毒品、半成品的认定问题。


以冰毒为例,它的成分是甲基苯丙胺的盐酸盐。它的半成品一般是指含有甲基苯丙胺成分的液体,俗称“冰油”。将“冰油”加入盐酸之后,形成盐酸盐结晶,提纯之后才是冰毒。从制毒过程上分析,冰油状态就是半成品;形成盐酸盐结晶之后,还含有很多的杂质,口感非常不好,可以称之为粗制毒品;去除杂质、提纯后才是正常的冰毒。


(三)贩卖毒品罪,它的既遂标准屡屡引起争议。在很多贩卖毒品案件中,辩护人都提出过犯罪未遂的辩护意见,但是被采纳者寥寥无几。


贩卖毒品罪有三种形式,其中最完整的一种形式,是指先买后卖,即倒卖行为;还有两种不完整的形式,一种是为卖而买的行为;另一种是只有出售的行为。针对“为卖而买”的行为来说,只要买到了毒品就是既遂;至于出售毒品的行为,只要卖出了就是既遂。


《武汉会议纪要》中提到,“贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品”。对于这种情形,辩护人很少做犯罪未遂的辩护,法院也回避这个问题,其实以正常的理论,此情形应被认定未遂。这涉及到“推定”的问题,认定在嫌疑人的车辆、住处发现的毒品也是用于贩卖,已经是一次推定了。按照通说,只能推定一次。如果在第一次推定为贩卖的基础上,再次推定为既遂,是违反一般原则的。这里可以作为一个辩护观点进行尝试。


 但要注意,在贩卖毒品罪案件中,被告人大多被认定为既遂。第一个原因,是国家对毒品犯罪的高压打击政策。第二个原因,是刑法理论主流观点认为,贩卖毒品罪是行为犯,只要贩卖行为已经着手实行到一定程度,就是既遂了,并不要求已经完成毒品从卖家到买家的转移。


早在2008年制定《大连会议纪要》的时候,法官们就想着把既遂、未遂的问题写进去,由于争议太大,最终放弃了。在2008年9月24号,时任最高人民法院副院长的张军同志有一个讲话,其中谈到关于毒品犯罪的既遂、未遂问题。最高人民法院的做法一直是,原则上不按照关于未遂的刑法理论处理具体案件;但是对于实践中出现的极为典型的未遂案件,应当按照未遂犯来处罚;在毒品犯罪既遂与未遂的认定上,应当以有利于严厉惩罚犯罪为原则,具体判定时如产生争议,把握不准的,应按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂。


以下两类情况算是极为典型的未遂案件了:


 1、不能犯未遂,比如《刑事审判参考》第208号案件。案中贩卖毒品的是一个公安特情人员,他向苏某贩卖的毒品是假毒品,当然不可能构成既遂。再如《刑事审判参考》第037号案件,胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品案。把石块当作毒品贩卖,肯定不能构成毒品犯罪的既遂。现实中把白糖、面粉当作毒品来贩卖、运输的并不少见,这些情况认定为未遂,不会有争议。


2、没有进入交易环节,可以认定为未遂。司法机关普遍认为,贩卖毒品行为的既遂标准应采用“进入交易说”的理论。交易毒品的双方约定了交易地点后,尚未见面,在去往交易地点的途中即被抓获的,对于买方,因其尚未与卖方进行实际交易,应认定为犯罪未遂;但对于卖方,仍应认定为犯罪既遂,因为它是为卖而买到毒品,或者为卖而通过走私、制造获得了毒品。


这又涉及到另一个问题,对“进入交易环节”的理解。曾经有人将“进入交易环节”解释为“进入交易场所”,这显然已经跟不上当前复杂的毒品犯罪形势了。常见的以快递邮寄毒品的案件,根本不存在物理空间上的交易场所。这个问题在司法上也没有明确的定论。当不属于极为明显的“未进入交易环节”情形,控辩双方产生争议时,法院肯定会按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂。


四、毒品犯罪共犯的罪责比较问题


《大连会议纪要》指出,要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少,以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。


以制造毒品罪为例,重点打击的是四种人:1、出资者;2、制毒师傅;3、制毒现场的指挥管理人员;4、能够购进制毒原料或者有独家销售途径的人。


现实中的毒品犯罪案件,很难做到将所有犯罪嫌疑人同时抓获。在这种情况下如何区分责任,《武汉会议纪要》中列举了三种情形:1、对于部分共同犯罪人未到案的案件,在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重,即使共同犯罪人未到案也不影响对在案被告人适用死刑的,可以依法判处在案被告人死刑;2、在案被告人的罪行不足以判处死刑,或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的,不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑;3、在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定,进而影响准确适用死刑的,不应对在案被告人判处死刑。以上几种情形,都是只宜判处一个死刑的情况;如果是可以判处多个死刑的情况,考虑上就没有这么严格了。


现实中有的法官认为,一个案子的毒品数量已达死刑线,就必须判处一个人死刑。责任最大的被告人没有在案,就可以把责任较小的被告人的责任拔高,判为死刑。这种观点是错的。按照《<大连会议纪要>的理解与适用》的文件精神,不能因为罪行最严重的主犯因有立功、自首等法定从轻处罚情节未被判处死刑立即执行,而对罪行相对较轻的主犯判处死刑立即执行。由此可知,更不能因责任较重的主犯不在案,而对罪责较轻的其他人判处死刑了。


一个案件判处多个死刑,要达到一定条件:1、涉案毒品数量要达到巨大以上。(“巨大”的认定标准,没有官方文件依据。在北方,毒品犯罪不是非常泛滥的地区,一般要达到十公斤以上;在南方,像广东、云南,要达到20公斤以上才能算是巨大。)2、两名以上主犯的罪责均很突出,或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节。判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡的,可以依法判处。


最后,还要注意全案的量刑平衡。《武汉会议纪要》指出,对于贩卖毒品案件中的上下家,要结合其贩毒的数量、次数及对象范围,犯罪的主动性,对促成交易所发挥的作用,犯罪行为的危害后果等因素,综合考虑其主观恶性和人身危险性,慎重、稳妥地决定死刑适用。


对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,一般不能同时判处死刑;上家主动联络销售毒品,积极促成毒品交易的,通常可以判处上家死刑;下家积极筹资,主动向上家约购毒品,对促成毒品交易起更大作用的,可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的,也要综合上述因素决定死刑适用,同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡的,可以依法判处。


一案中有多名共同犯罪人、上下家针对同宗毒品实施犯罪的,可以综合运用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。


办理毒品犯罪案件,应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审理;因客观原因造成分案处理的,办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果,注重量刑平衡。 


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