引言

实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款，实际施工人不得以《建设工程施工合同解释》第二十六条为依据起诉发包人。

案情简介

杰出公司以实际施工人的身份向法院起诉承包人中交公司、发包人兰渝公司，中交公司在答辩期间提出管辖异议：杰出公司与其签订的《施工总价承包合同》第二十四条明确约定了仲裁条款，排除了人民法院的主管范围，法院无管辖权。

法院审判观点

二审法院经审理认为：当事人之间产生纠纷，可以选择向法院起诉，也可以依照仲裁条款将纠纷提交约定的仲裁机构。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条的规定，杰出公司以实际施工人的身份起诉承包人中交公司时，可以追加发包人兰渝公司为共同被告。但兰渝公司只在中交公司欠付杰出公司工程款的范围内承担责任。因本案诉争的法律基础是杰出公司与中交公司之间的建设工程施工合同法律关系，杰出公司向兰渝公司的代位请求也必须依据杰出公司与中交公司之间的施工总价承包合同，故杰出公司与中交公司约定的仲裁条款同样应当约束兰渝公司，法院对本案没有管辖权。

【律师观点】

《建设工程施工合同解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本条是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资，该条规定包含以下四层意思：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的额相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《建设工程施工合同解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三是为了方便案件审理，《建设工程施工合同解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

四是《建设工程施工合同解释》的两款为一整体，第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款规定了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要去发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出公司将兰渝公司、中交公司作为共同被告起诉至人民法院，违背了杰出公司与中交公司通过仲裁处理双方争议的约定，也违反了仲裁法第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”的规定。