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来源:   作者:   发布日期:2020-06-03

第三百九十七条:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
最高人民检察院《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字〔2006〕2号)

二、渎职犯罪案件

(二)玩忽职守案(第三百九十七条)

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的,应予以立案:

1、造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者重伤1人、轻伤3人以上,或者轻伤5人以上的;

2、导致10人以上严重中毒的;

3、造成个人财产直接经济损失10万元以上,或者直接经济损失不满10万元,但间接经济损失50万元以上的;

4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20万元,但间接经济损失100万元以上的;

5、虽未达到3、4两项数额标准,但3、4两项合计直接经济损失20万元以上,或者合计直接经济损失不满20万元,但合计间接经济损失100万元以上的;

6、造成公司、企业等单位停业停产6个月以上,或者破产的;

7、弄虚作假,不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况,导致重特大事故危害结果继续、扩大,或者致使抢救、调查、处理工作延误的;

8、严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;

9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)

(2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过)

为依法惩治渎职犯罪,根据刑法有关规定,现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:

(一)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的;

(二)造成经济损失30万元以上的;

(三)造成恶劣社会影响的;

(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”:

(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数3倍以上的;

(二)造成经济损失150万元以上的;

(三)造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;

(四)造成特别恶劣社会影响的;

(五)其他特别严重的情节。

第二条 国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

第三条 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

第四条 国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚,构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚。

第五条 国家机关负责人员违法决定,或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务,构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的,应当依法追究刑事责任。

以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

第六条 以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限,从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算。

第七条 依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。

第八条 本解释规定的“经济损失”,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌定从轻处罚的情节。

第九条 负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会,对人民群众生命、健康造成严重危害后果的,依照渎职罪的规定从严惩处。

第十条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

(一)第一个层次,将玩忽职守罪的义务源实质化以限定义务范围。

考察玩忽职守罪因果关系过程中,首要是对负有监督或管理职责的国家机关工作人员的作为义务的范围加以厘定。

具体而言,根据国家机关工作人员不履行监督或者管理职责导致的法益侵害结果,将其义务来源分为两种类型:

一是负有特定职责的监督者基于对危险源的支配而产生相应的监督义务;

二是负有特定职责的管理者具有防止危害结果发生的阻止义务。

这就要求在认定玩忽职守行为时,一方面,从形式上判断公职人员的履职义务是否符合特定的职务或业务的要求,以明确适用范围。另一方面,从实质上判断其不履行或不认真履行职责的行为对危害结果是否有原因力或者支配力。

在多数情况下,行为人不履行监督或管理义务与最终危害结果之间是通过被监督者的行为传导所致。如果行为对危害结果的发生无支配力,则行为无实质危害性,行为人即可免责。

实务中,特别是在安全生产、食品卫生等领域,发生危害后果往往是各种因素综合作用所致,每一环节的行为对危害结果的发生都具有原因力。在这样的情况下,可通过义务来源实质化将一些仅符合条件关系,与结果的联系紧密度较低的疏于职守的行为排除在刑法因果关系的范畴之外。

(二)第二个层次,构建具体作为义务与危害结果之间的因果关系。

玩忽职守罪的因果关系有其特殊性和复杂性,具体表现为多因性、间接性、偶然性。

在玩忽职守案件中,危害结果的出现往往是多人行为共同作用的结果,公职人员的管理失当和监督不力是危害结果发生的重要原因之一。在玩忽职守罪因果关系特性及传统因果关系理论的局限性的双重作用下,一旦发生具有重大社会影响的责任事故,不管行为人是否已经尽到了谨慎的注意义务,只要其履行的职责和事故发生单位具有监管和被监管的关系,就认定行为人构成犯罪,似有不妥。因此,有必要引入监督过失理论,以防止实践中出现的因果关系扩大化倾向。

不同于一般过失的是,监督过失的因果过程是间接性的,其进程中介入了直接行为人(被监督人)的行为,通过被监督人的直接行为而引起危害结果的出现。

根据监督过失理论,对于结果回避具有职责义务的即可认定具有因果关系,具体认定思路是:

一是摒弃惯常的以危害结果为源头向前溯及原因的做法,直接对监督过失行为进行否定性评价。只要监督过失行为对最终结果的发生具有一定的原因力,就必须与介入的主体共同承担责任。

二是由因果进程的间接性所决定,监督者不可能预见到具体的危害结果以及因果过程。因此,监督者对被监督者行为所可能造成的危害结果具有预见可能性即可,无须具体预见危害结果的种类、范围等。

基于以上判断,在认定具体案件过程中,不能因为国家机关工作人员的玩忽职守行为不是导致损害后果发生的直接原因,就否定其对结果的原因力,而应根据监督过失的一般理论,判断行为人是否有监督或管理义务,是否有能力以及是否实际履行了这种义务,来决定是否就其结果承担刑事责任。

(三)第三个层次,对行为人职权行使情况进行实质性考察。

前两个层次是从横向上对监督者追责的主体范围进行的划定,第三个层次对行为人职权行使情况进行实质性考察,即从纵向上对因果关系的认定提供实质性依据,以避免因果关系的无限溯及。

考察行为人的职权行使情况,可从两个方面进行判断:

一是法定职责必须明确、可执行,要有法律、法规、规章、制度等规范作依据,即使是依照惯例、命令、口头决定形成的职责,也应予以成文化。实践中应避免以原则性的职责规定为定罪依据的倾向,防止把行政问责升格为刑事处罚,对不具有实际监督权限的责任主体追究刑事责任。

二是不能超越该职责范围内一般人的预测可能性,从行为人所属领域的一般国家机关工作人员的角度出发,考察行为人是否具备基本的专业知识、专业素养和与之相适应的判断能力。如果行为人在行使职权时,对行为可能导致的结果有能力预知,因果关系的成立就有了实质性依据。

二、存在介入因素的场合下玩忽职守罪因果关系的认定

介入因素导致玩忽职守罪因果关系判断起来更为复杂,其不仅直接产生了结果,而且使得某些本来不会产生这种结果的先行行为与最终危害结果发生了某种联系。这里的介入因素主要包括他人行为、被害人自身行为或者自然事件。在有介入因素的场合下,应以玩忽职守罪因果关系的一般认定标准为基准,具体考虑介入因素对因果关系成立产生的影响。

依笔者之见,应以相当性为判断标准,即以行为时客观存在的事实为基础,根据社会生活一般经验进行判断,如条件行为足以发生结果,就成立刑法上的因果关系。

具体可从以下三个方面来认定:

一是行为导致结果发生的盖然性。最早出现的实行行为导致最终危害结果发生概率的高低。发生概率高者,证明因果关系存在,反之,则因果关系不存在。

二是介入因素的异常性。介入因素过于异常,超出了一般人日常生活经验认知范围的,实行行为和最终危害结果之间的因果关系不存在,反之,因果关系存在。

三是介入因素对结果发生的作用力。介入因素对最终危害结果发生较先前行为影响力明显更大、发挥主要作用的,则先前的行为与危害结果之间的因果关系不存在,反之,因果关系存在。

另外,如果介入行为与先前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时,均应视为导致结果发生的原因行为,两者同时成立因果关系。

总之,在实践中不能机械地坚持行为与危害后果之间必须存在单一的、直接的联系,将大量的玩忽职守行为排除在犯罪之外;同时,也不能无限制放宽对因果关系的认定条件,将应予行政问责的行为升格为刑事犯罪。

注:参考天津市人民检察院第一分院  杜国伟 《中国纪检监察报》

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