来源: 作者: 发布日期:2020-08-17
来源:《民法典合同编理解与适用》【二】第1393-1396页
根据《民法典》的规定,按份共同保证,保证人承担责任后,对其他保证人没有追偿权。那么在连带共同保证中,承担了保证责任的保证人是否对其他共同保证人享有追偿权呢?在《担保法》第12条规定可以追偿的情况下,本条(700条)对此没有明文规定,那么对该问题应当如何理解呢?赞同说认为,保证合同是《民法典》合同法编规定的有名合同其要受该编合同通则的调整。换言之,就上述问题,《民法典》合同编通则分编的规定当然应当适用。《民法典》第519条规定:“连带责任人之间的份额难以确定的,视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”赞同说认为,根据该条的规定,共同保证人相互之间有追偿权。反对说则认为,除非共同保证人相互之间有约定,否则相互之间没有追偿权。理由在于:第一,《民法典》第392条没有规定混合担保的担保人相互之间有追偿权,由于共同保证的原理与混合担保的原理相同,故共同保证也应当作相同的解释,共同保证人之间没有追偿权。与《物权法》第176条相比,《民法典》第392条没有作任何修改,而全国人大常委会法工委起草物权法的同志认为,除有约定外,担保人之间不能相互追偿,主要理由有:在各担保人之间没有共同担保意思的情况下,相互求偿缺乏法理依据,也有违担保人为债务人提供担保的初衷;担保人相互求偿后,还可以向最终的责任人债务人求偿,程序上费时费力,不经济;每个担保人在设定担保时,都应该明白自己面临的风险,即在承担了担保责任后,只能向债务人追偿,如果债务人没有清偿能力,自己就会受到损失。为避免出现此种风险,担保人就应当慎重提供担保,或者对担保作出特别约定;如果允许担保人之间相互求偿,其份额如何确定,是一个相当复杂的计算问题,可操作性不强。第二,《民法典》第700条删除了《担保法》第12 条关于共同保证人相互之间可以追偿的规定。这更进一步说明了立法机关关于担保人相互之间不得追偿的观点是一以贯之的,除非保证人之间另有约定。
笔者认为,赞同说的观点正确与否姑且不论,但其论理似有需要完善之处。虽然《民法典》第519条对连带债务人的追偿权作出了规定,但该条规定的连带债务人享有追偿权的前提是“实际承担债务超过自己份额”。在两个以上的保证人同时为债务人的某一债务提供保证,且没有约定保证份额的情况下,如果各共同保证人没有约定相互可以追偿,那么每个保证人都不存在“实际承担债务超过自己份额”的情形,因为债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。在两个以上的保证人先后为同一债务人的同一债务提供保证,无论各保证人是否知道还有其他保证人为该债务提供了保证,每个保证人也不存在“实际承担债务超过自己份额”的情况。由于各保证人不存在“实际承担债务超过自己份额”的前提,如果我们对《民法典》第519条的规定理解正确的话,应得不出各保证人相互之间有追偿权的结论。
关于共同保证人之间是否享有追偿权的问题,由于《担保法》第12条规定“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”,所以以前在谈到这个问题时,往往直接引用该条规定,至于为什么共同保证人之间享有追偿权,论述反而少了,这也是这个问题许多人没有进行深入研究的一个重要原因。我们认为,这个问题非常重大,从《民法典》现有条文来看,似得不出明确的结论。我们的倾向性观点是:共同保证人之间关于追偿权如无约定,应无追偿权。主要理由是:第一,《担保法》第12条规定了共同保证人之间有追偿权,但《民法典》却将该内容删去了,解释上认为立法者对此持否定立场,应是妥当的。第二,《民法典》第392条与《物权法》第176条规定的内容除一处“要求”改为“请求”的文字修改外,其余内容完全相同,甚至文字表述都完全一样而全国人大常委会法工委民法室的同志对《物权法》第176条的解释很清楚,如无约定,担保人之间没有追偿权。担保人之间与共同保证人之间的关系非常类似,根据类似问题类似处理的原理,共同保证人之间也应解释为如无约定相互之间没有追偿权。第三,《民商审判会议纪要》第56条关于混合担保中担保人之间的追偿权的规定中,持否定立场。第四,《物权法》第176条否定担保人相互之间有追偿权的前述四点理由,于此不赘。第五,复杂问题简单处理,便于裁判者操作,也为当事人确立了简便易行的规则。当然,此问题切实可行统一裁判尺度的方法还需制定司法解释,由司法解释来决定采取何种观点。关于共同保证中保证人之间有无追偿权,有学者指出:在共同保证关系中,各个保证人之间的内部关系不是一般关系而是特殊关系并且是具有内在联系的共同关系,因各个保证人负有履行外部关系中对债权人所负债务的义务,客观上使得该内部关系规则必须衡平各个保证人之间的利益,故保证人相互间享有追偿权,是必须的、合理的。共同抵押关系的情形和道理与之大体相同,但抵押物的牵连毕竞有别于保证人及其责任财产的关联,故共同抵押人之间是否享有追偿权,并不像共同保证关系中那样势所必然,而是取决于若干因素,如当事人的约定,法律及判例到底采取分割主义、分配主义、价额比例分担主义、优先负担主义、调整主义、非调整主义中的哪一种,只是《担保法司法解释》第75条第3款简单化地承认追偿权罢了。但不管怎样说,共同保证人相互间享有追偿权、共同抵押的场合抵押物的所有权人之间可以享有追偿权,有着深层的原则理念、制度机理、利益衡量的支撑,确属合理且必要。该学者的观点,可供读者研究此问题时参考。
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