最高法最新司法观点：因是否构成表见代理发生争议的，举证责任如何分配 

一、法律规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释

第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

二、司法观点

最高法研究室负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》答记者问

问：我们注意到本解释第28条就表见代理的具体适用作出了专门规定。能否介绍一下制定本条有什么考虑？

答：表见代理制度是信赖保护的一项重要制度，对于保护善意相对人利益、维护交易安全具有重要作用。如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，是适用表见代理制度的关键问题。对此，本解释第28条第1款以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定为基础，结合理论研究成果和司法实务经验，明确了认定“相对人有理由相信行为人有代理权”的两个条件：一是存在代理权的外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。对上述两种情形的认定需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。

此外，本解释第28条第2款还明确了相对人对行为人实施民事法律行为时存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人不构成善意承担举证责任。这一规则既吸收了司法实务中的经验做法和学术界的研究成果，也与《民法典物权编解释一》有关善意取得规定的基本思路一致。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 主编《中华人民共和国民法典总则编理解与适用【下】》

（1）存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。实践中行为人持有被代理人的授权委托书、空白合同书或者其他表明其具有代理权的证明文件等，通常被认为是构成外表授权。这些理由形成了行为人具有代理权的外观。

（2）相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。如果仅有代理行为有代理权的外观，但是并不能建立对该代理行为的合理信赖，当然不构成表见代理，而应属于狭义无权代理的范畴。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准，当然这也要依据实施民事法律行为的具体情况判断。

三、学术观点

梁慧星著《民法总则》

成立表见代理的第二项条件是，须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象，亦即存在所谓“外表授权”。存在外表授权，是成立表见代理的根据。即使无权代理人以被代理人名义实施法律行为，如果不存在外表授权，换言之，该无权代理人与被代理人之间不存在任何授予代理权之外表或假象，也不发生表见代理问题。

成立表见代理的第三项条件是，须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权。虽然该无权代理人有被授予代理权之外表或假象，如果未获得相对人的信赖（无论该相对人是否已经知道对方无代理权），则应属于狭义无权代理，不能成立表见代理。这种情形，如果被代理人不予追认，应由该无权代理人履行或承担责任。又，不仅须获得相对人的信赖，还须相对人的信赖有正当理由。至于相对人的信赖是否有正当理由，应依实施法律行为的具体情形判断。

例如，无权代理人曾是被代理人的雇员并在不久前曾作为被代理人的代理人同相对人订立合同，且相对人未得到该无权代理人已被解雇或撤销代理权的通知，或无权代理人持有证明代理权的证书而从该证书内容无法判定所订立的合同超越了代理权范围，或被代理人曾有授予该无权代理人代理权的表示，而相对人不可能知道被代理人实际上并未授予代理权，即应判定相对人的信赖有正当理由。

四、权威案例

注：此案例中举证责任部分与最高法司法解释的规定未尽相合，编选的目的在引起大家对举证责任这个问题的重视。仅供参考。

李某某、新疆天瑞圣源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案【案号：（2021）最高法民申2345号】

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权（注：根据《民法典总则编若干问题的解释》第二十八条第二款规定，后者由被代理人举证证明）。

本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定,属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。

首先，本案中李某某与张某某、奚某某之间签订施工合同，张某某、奚某某作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李某某施工，该合同上落款处只有李某某与张某某、奚某某签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。其次，李某某实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。

最后，天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王某某建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张某某、奚某某与李某某的转包行为，且李某某在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张某某、奚某某签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李某某并非属于善意且无过失，原审据此认定张某某、奚某某的行为不能构成表见代理，继而驳回李某某对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

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