近年来，随着我国网络直播行业的蓬勃发展，侵吞公款打赏主播的类案早已屡见不鲜，并因犯罪对象为“公款”和行为手段为“打赏”而引发热议。综观相关案件，直播打赏通常涉及用户、直播平台、主播三方利益主体，甚至还可能涉及直播公会、经纪公司等其他主体，这使得法律关系变得尤为复杂，并由此导致“公款打赏案”在打赏款追缴过程中存在诸多难点。如在会计侵吞公款打赏主播一案中，法院正是以此为理由认为不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理打赏款；又如在碧桂园员工巨额打赏一案中，法院则是将冻结的打赏款发还被害单位；还如在其他诸多案件中，法院在判决中完全未提及如何处置打赏款甚至责令被告人退赔全部经济损失。司法实践中对于“公款打赏案”存在赃款追缴困局，亟待破解。

　　一、“公款打赏案”中的赃款追缴困局

　　第一，赃款认定存在争议。涉案财物是否属于赃款，这直接关涉到能否进行刑事追缴。然而，直播打赏的法律性质纷争不断，这进一步导致打赏款是否属于赃款这一问题尚无定论。在会计侵吞公款打赏主播一案中，关于直播打赏的法律性质主要存在服务合同说和赠与合同说两种分歧观点。如果认定为服务合同，基于维护交易安全和经济秩序之必要以及善意取得之规定，打赏款不应纳入追缴的范围；如果定性为赠与合同，基于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条之规定，打赏款系无偿取得因而理应被追缴。此外，学界也有观点认为主播与用户之间并无法律关系，其理由在于充值与打赏不能混淆，打赏仅是网络直播互动的一种形式。正是由于上述争论之大，导致司法实践中对打赏款是否进行追缴缺乏一致的标准。关于打赏款性质的认定事实上也涉及了民事法律。这种民刑交错无疑加大了案件审理的难度，甚至由此可能引发的法律冲突容易导致“公款打赏案”在审理中久拖不决。即使司法实践中部分判决认定打赏款属于赃款，但仍然面临层层诘问。利用侵吞的公款进行打赏并不属于民法典中无效或者可撤销的民事法律行为，也不具备赠与的撤销条件。既然行为人对主播的打赏属于有效的赠与合同，那么为何能对此进行刑事追缴？而且，货币“占有即所有”之通说规则也阻断了物权请求权的救济路径。司法实践中，直播平台往往以上述理由进行抗辩，从而导致打赏款性质的认定举步维艰。

　　第二，追缴对象难以确定。即使将打赏款认定为赃款而应当追缴，那么打赏款的追缴对象是直播平台还是主播抑或是二者？这是刑事追缴所面临的难题。直播平台与主播之间的关系复杂且存在争议，甚至直播平台与主播之间还可能存在直播公会、经纪公司等第三方主体，打赏款正是根据协议在上述主体之间进行分成的，这进一步增加了刑事追缴的难度。从现有案例来看，有的案件只向直播平台追缴，也有的案件同时向直播平台和主播追缴。实践中，为了方便追缴，司法机关往往只冻结了直播平台的账户。但如果司法机关仅向直播平台追缴，直播平台也可以以仅占有部分打赏款为由进行抗辩，且直播平台事后又可能会向主播进一步追偿，由此可能引发新的民事纠纷。而即使司法机关同时向直播平台和主播追缴，又会面临追缴对象众多难以查明和追缴数额难以分配的困境。

　　第三，追缴额度难以把握。由于打赏款往往在赃款中占据重要部分，而且其他赃款往往因善意取得之规定而无法追缴，因此司法实践中一旦对打赏款进行追缴往往采取全额追缴方式“一追到底”。碧桂园员工巨额打赏一案便是此种做法，此案中辩护人基于减轻被告人退赔数额的角度出发更是主张对打赏款予以全额追缴。但行为人侵吞公款打赏的行为案发后可能已经经年累月，因而直播平台和主播可能早已对所获得的打赏收入进行了纳税。如果全额追缴打赏款，势必会导致直播平台和主播已经缴纳的税款难以返还。再者，主播基于信赖利益，可能已经将所得的部分打赏款进行消费，如果一味地全额追缴，既不利于直播行业的发展，也不利于维护市场交易秩序的稳定。

　　第四，追缴效率难以保障。就被害单位而言，赃款的追缴效率无疑关系到其经济状况，一旦追缴效率低下，会导致被害单位的合法财产返还困难，从而影响其经济运转。具体而言，打赏款的追缴效率主要受两方面因素的影响：一方面，刑事追缴一般以刑事判决为依托，而行为人对定罪量刑的异议以及第三人对打赏款性质认定的异议，均会导致刑事追缴所依据的刑事判决难以作出、生效；另一方面，即使刑事判决生效，执行阶段第三人的异议也会导致刑事追缴的效率被拖慢。以会计侵吞公款打赏主播一案为例，该案经历一审、二审、发回重审，前后花费一年多的时间，最终仍未在刑事判决中确认追缴打赏款，尽管该案并未通过刑事追缴程序处理打赏款，但仍能反映出打赏款性质认定之难，而打赏款的追缴进度无疑会因审判程序而被拖慢。

　　二、“公款打赏案”中的赃款追缴困局破解

　　第一，明确直播打赏行为的法律性质，化解潜在法律冲突。认定直播打赏的性质应当全面考查“充值——打赏”的模式以及用户、直播平台、主播三方的法律关系。“充值——打赏”的完整流程是用户通过在直播平台充值的虚拟货币购买虚拟礼物送给主播，最后由主播与直播平台依据协议对打赏的虚拟礼物折算分成。主播在整个打赏过程中不可忽视的作用、直播平台与主播对打赏款进行分成、虚拟礼物本身并无价值这一系列事实表明，直播平台只是为用户打赏主播提供充值兑换服务，用户打赏的虚拟礼物实质上代表着对虚拟礼物背后价款的赠与。因此，综合来看，直播打赏的本质是赠与合同关系。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条之规定，第三人无偿取得赃款的，人民法院均应予以追缴。从民法中债权请求权的角度予以考查，能够为打赏款的刑事追缴提供正当化依据。民法典中不当得利制度的第三人返还义务以及债权人撤销权之规定均表明直播平台和主播作为无偿受让人负有返还打赏款的义务。因此，民法和刑法的处理方法实际上殊途同归，打赏款理应被追缴。

　　第二，发挥直播平台的行业地位，以打赏款分成者为追缴对象。事实上，主播所得的打赏款由直播平台、直播公会等进行抽成，这是直播行业的惯例。行为人在对主播打赏赃款时，便默认了这一行业惯例。因此，打赏款的追缴对象包括直播平台、主播等打赏款的所有分成参与者，这是毋庸置疑的事实。不可否认，追缴对象的众多必然导致难以明确各方应当承担的数额。为此，需要通过倒查打赏记录以明确打赏款的流向，并通过直播平台的协助以了解打赏款的分成参与者及其份额，从而制定出详细明确的追缴对象及其份额清单。基于直播平台在直播经济中的地位以及打赏款的通常分配比例之考量，打赏款的追缴要发挥直播平台的桥梁作用。通过直播平台的行业地位，进一步推动直播平台联合主播、直播公会等多方主体参与打赏款的返还，从而定分止争，减少刑事追缴所可能导致的民事纠纷发生。当然，这需要在刑事追缴前应与直播平台、主播以及其他主体做好释法说明工作，并注意听取上述主体关于打赏款的性质认定、返还困境、返还数额等相关意见，保障其作为案外人的程序参与权。

　　第三，进行有限度的追缴，平衡财产安全与交易安全。对打赏款采取“一追到底”的追缴方式并不合理。一方面，刑事追缴在保护被害单位财产所有权的同时也应当兼顾善意第三人的利益，从而平衡静态的财产安全与动态的交易安全，毕竟被害单位往往对公款被侵吞这一事实存在一定的任用和监管过失。另一方面，基于信赖利益保护，刑事追缴不应该苛责善意第三人返还除现存利益之外的其他利益。具体而言，在“公款打赏案”中，刑事追缴可以优先考虑追缴行为人或者责令行为人退赔，只有在行为人的财产状况显示其明显无力返还的情况下，才考虑对打赏款的刑事追缴。而且，即使对打赏款进行刑事追缴，也应当注意扣除已经缴纳的税款。此外，在善意第三人基于信赖利益已经对打赏款进行消费而难以全额返还的情况下，应当为善意第三人留足一定的返还时间或者适当减轻返还数额。

　　第四，创新刑事追缴方式，为“主动返还”创造便利条件。为了保障刑事追缴的效率，使被害单位的损失得以迅速弥补，司法机关应当积极作为，创新刑事追缴方式，变“判决后被动追缴”为“判决前主动返还”。司法实践中，有部分案件便存在主播于行为人案发后主动向被害单位返还打赏款的情形，而且据报道会计侵吞公款打赏主播一案的涉案主播便曾表明向被害单位返还打赏款的意愿。因此，司法机关应当为直播平台和主播等善意第三人主动返还打赏款创造便利条件，鼓励直播平台和主播积极承担社会责任。

　　（作者石经海系西南政法大学法学院教授、博士生导师；魏艺山系西南政法大学量刑研究中心助理研究员）